我国有关商事登记的立法检讨

一、立法形式极度分散，条文间既存在重叠又存有盲点
我国现行商事登记立法形式极度分散，法出多门，缺乏统一性与规划性；立法位阶普遍偏低，多为政规章。这种分散的、低位阶的商事登记立法模式无法形成商事登记效力体系的统一构建，这将有碍于维护商主体及交易相对人的合法权益及经济益的实现。立法形式的极度分散性导致了条文存在大量重叠，突出表现法律与行政法规之间，行政法规之间、行政法规与部门规章之间的交叉与公司法》“法律责任”一章中的许多内容在《公司登记管理条例》“法律责任”一章中重复出现，类似情况不胜枚举。长期以来，我国商事登记立法过分关注商事登记的程序性要件，未重视登记行为的法律效力，成登记法律效力内容缺失；过多强调商事登记的公法价值，而轻视了其信息公示的私法功能，过多强调登记机关的行政管理，而忽视了其对场主体及市场交易产生的影响。我国现行商事登记法的制定者主要为国务院和国家工商行政管理部门。这种立法体制实际上深受行政体制的影响与制约，工商行政管理部门不仅是市场监管者和登记机关，还是商事登记规则本身的制定者。除固有的“管理型”思维惯性外，其还蕴藏着巨大的利益驱动，很难超脱其本部门利益。办证意味着收费，权力寻租市场因利益诱惑而越发繁荣。如此理念下制定出的法律法规偏政府监管而忽视市场主体需求和主体权益保护也就在所难免。
二、主体资格与经营资格不分，“统一主义”立法模式带来诸多弊端
在我国强制登记主义立法模式下，任何商主体都需通过登记注册得营业执照后方可取得主体资格与营业资格，营业执照具有双重证能：不仅证明企业的主体资格也证明企业的经营资格。这种商主体资格与经营资格不分的“统—，’立法模式，即统一由登记机关进体登记与营业登记，不但带来理论上的混乱，实践中也产生了严重端。从理论上讲，营业执照仅能起到确认持照者的经营资格的作用，而不应当具有证明商主体主体资格的效力，将两种不同性质的资格证明集中于同一个凭证中，体现出政府公权力通过登记机关的登记行为对市场主体开展经营活动的过度干预。正如前文所述，“统一主义”登己立法模式使商事登记在实践运作中产生种种弊端：其一，在此模式下长期采取的“先证后照”制，会产生主体资格取得与营业资格取得互为前提的矛盾循环，使部门之间职能交叉，导致行政许可门槛高：其二，企业退出机制不规范，引发诸多法律问题，如，被登记机关吊销营业执照后企业法人是否还具有主体资格及诉讼资格等。我国当前进行的“先照后证”制改革理顺了证照关系，打破了主体资格与营业资格取得互前提的矛盾，有助于厘清部门职责，将“重审批轻监管”转变为“宽准人严监管”，推动了政府管理方式由事前审批为主向事中、事后监管为主转变，是全面削减和约束政府公权力的重要举措。但其尤存在以下：其一，关于“证”的问题，法律、行政法规、国务院决定需要取得前许可的事项很多，对其应该进行仔细清理，以明确具体的改革领域；二，关于“照”的问题，从功能上讲，“营业执照”应为营业资格的证。而“先照后证”制改革一定程度上将以往的营业执照作为主体资格和营业资格的“双重”证明功能异化为仅起到对商主体资格的证明效果。因此需进一步改革，还原“营业执照”的本质属性。
三、立法内容上欠缺对公信力的规定，且重登记生效效力而轻登记对抗效力
由于重登记的公法功能而轻私法公示功能，过于强调登记是公权力的“赋权”，忽视对私权的保护，导致在我国登记立法内容上长期欠缺对登记公信力的规定。我国现行有关商事登记的法律、行政法规、部门规章等均忽略了对登记公信力的规定，使得交易中的善意第三人本应基于对登记事项的合理信赖而获得的利益保护于法无据。在司法实中，尤其在公司诉讼中，商事登记的公信力原理被个案大量适用，立法层面上其仅体现在《公司法司法解释（三）》中。此外，关于与商事登记公信力相关的审查方式，尽管国务院《注册资本登记制度改革方案》明确指出，“工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查”，而相关立法却未将“形式审查方式”加以确定。
我国在商事登记立法内容上向来重登记生效效力而轻登记对抗效力。现行立法对任何商主体都采强制登记主义，故在商主体设立方面采取登记生效主义，司登记管理条例》《合伙企业》《个人独资企业法》《等相关规定，经登记机关依，领取相应营业执照后，方可取得商主体资格，非经登记，商主体产生成立的法律效果。又根据《公司法》第188条、《公司登记管理例》第4亭理条例》第20条、《合伙企业法》第90、《个人独资企业法》第32条等规定，经注销登记后商主体终止。可见，在商主体终止方面也采登记生效主义，非经注销登记，商主体不产生终止的法律后果。但我国商主体存续期间，若发生登记事项变更，所采取的是登记生效还是登记对抗，现行分散的行政法规中未明确规定。只在《公司法》第32条第3款规定“公司应当将股东的姓名或者名称公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该规定明确了股东及股权转让方面登记的消极对攏“第三人”的心理状态否。
四、欠缺对登记与公告的效力优先性规定
从我国现行立法来看，商事登记的公信力与对抗力究竟产生于登无法判断，以至于产生商业实践及审判实务上的争议。
公告是企业登记后的一个独立程序。关于公示的时间，2014年IO1日起实施的《企业信息公示暂行条例》第6条对登记机关公示的时作出了规定：“工商行政管理部门通过企业信用信息公示系统，公示在履行职责过程中产生的下列企业信息……前款规定的企业信息应。自产生之日起20个工作日内予以公示。”第7条规定了登记机关以外的其他政府部门在履行职责过程中对产生的相关企业信息的公示义务，但未规定具体时间。第10条规定了企业公示的时间：“企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示：……工商行政管理部门发现企业未依照前款规定履行公示义务的，应当责令其限期履行。”第8条规定了企业报送并公示上一年度年度报告的时间：“应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公。”可见，企业公示信息的时间与登记机关登记信息的时间存在着时间差，但关于登记与公示公告的效力优先性问题立法却未能涉及。