商事登记的对抗力的种类

商事登记的对抗力通常分消极对抗力和积极对抗力两种。
消极对抗力是指应登记事项未经登记，不具有对抗第三人的效力，即对第三人不具有免责效力。应登记事项在登记前，第三人很难知悉其事实状况，若无特别情形或理由，法律上推定第三人不知情。登记义务人不得以之对抗第三人。换言之，未登记的事项不得导致对第三人的损害。如法人设立阶段，未经设立登记，该登记申请人不得以法人资格对抗第三人；在商主体变更法定代表人但未办理变更登记的情况下，不得以变更事实对抗不知情的第三人，第三人与原法定代表人进行的交易，法律仍应认定其有效。对于商事登记的消极对抗力，许多境外商立法予以明确规定，如《德国商法典》第15条第1款规定：“应登人商事登记簿的法律事实，只要尚未登记和公告，就不得被应对此种事实进行登记的人利用来对抗第三人，但此种事实已为第三人知悉的除外。”[1）法国商法中也规定，“公告所产生的一般效果是，使进行了公告文书或行为产生对抗第三人的效果。因此，没有进行公告的文书在当事人之间是有效的，并能产生效力，但是，第三人有权无视该文书，文产生对第三人有利的后果除外……如果应当进行注册登记或应当进行变更登记的人能够证明第三人知道此项行为或文书，该行为或文书p使没有进行公告，仍然对该第三人具有对抗力。”(2)《意大利民法典》第2193条规定了登记的效力：“于法律规定将其登记的各事实，在未被登记场合，有申请登记义务的人不得对第三人主张。但义务人明第三人已知其事实时，不在此限。法律规定的其登记的各爭头刚不知，自登记的瞬间起，不得由第三人主张。”[3）《日本公司法典》第08条第l款规定“依本法的规定应登记的事项，非登记后，不得以此对抗善意第三人。登记后，第三人因正当事由不知有该登记时，亦同。”[4）关于其中的正当事由，“如在出征中或病中而不知，又如以繁，旺而不及见闻者”。( 5)《日本商法典》第1 2条规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。”[1）《韩国商法》第37条、澳门《商业登记法典》第9条、我国台湾地区“商业登记法”第19条等均有类似规定。
关于商事登记消极对抗力是绝对对抗力还是相对对抗力问题，即应予登记事项未经登记，是不得对抗所有第三人，还是仅不得对抗善意三人问题，上述立法中均有所体现，即仅不得对抗“善意”第三人，“恶意”第三人被排除在消极对抗力的保护之外。而在学理上则有“肯定说”和“反对说”两种主张Oc 2）“肯定说”认为，商事登记的消极对抗力为绝对对抗力，即无论第三人是否善意，只要应登记事项未经登记公告，则不得对抗所有第三人。如上文提及的我国台湾地区“公司法”第12条中的相关规定。；其中的“不得对抗第三人”，“乃为绝对的不得对抗，不问第三人对其事项知与不知，亦即其行为究属善意，抑或恶意，在所不问。其立法意旨，在使法律关系划一确定，借以促使公司办理登记，贯彻公司登记之效力故也”。(3)与这种绝对对抗力相配套的有两项措施：一是公告制度。即规定“公司之公告应登载于本公司所在之‘直辖市，或县（市）日报之显著部分”。二是登记事项的查阅抄录制度。“公司法”第393条规定：“公司登记文件，公司负责人或利害关系人，得声叙理由请求查阅或抄录。但主管机关认为必要时，可拒绝抄阅或限制其抄阅范围……”其目的无非是对上述绝对的对抗效力予以缓和O(4)“反对说”则主张相对对抗力，即仅不得对抗善意第三人。原因在于“凡应经登记之事项，而未经登记，则其事实存在与否，第三人势难知悉，苟无特别之理由，法律上当推定其不知情，在登记以前，则不得以登记事项与第三人对抗。所谓不得对抗者，不知情之第三人（即善意第三人）”。(1)笔者赞同“反对说”，消极对抗力的理论前提是当事人的善意推定，对于第三人不知悉或不应知悉的登记事项，当然不得对抗第三人。而对于恶意第三人来说，由于其对未登记事项已知悉或应当知悉，若其仍适用消极对抗力，则有违诚实信用原则。故消极对抗力仅为相对对抗力，其不得对抗的第三人仅为“善意”o可见，在对善意三人的保护方面，消极对抗力与商事登记的公信力有所重合，即都是通过保护善意第三人对现有登记事项的信赖而维护正常的交易安全。
积极对抗力是指应登记事项一经登记公告，即获得对抗第三人的效力。与消极对抗力重在保护善意第三人的利益不同，积极对抗力重保护登记义务人的正当利益。登记制度通过将应登记事项进行公一方面保障了善意第三人对登记义务人的权利，另一方面也应保障记义务人的合法权利，减少了登记义务人利益被侵害的风险。关于记的积极对抗效力，又有绝对对抗力与相对对抗力之分，就积极对抗绝对对抗力，主要有两种立法例：一种是登记公告一经完成即产生绝对对抗效力。法典》第2193条第2款、C 2）我国《澳门业登记法典》第9条第1款(3)中均有相关规定。第二种立法例规定登记公告完成后经过法定期间，产生绝对对抗效力。如法国商法中规定，“在涉及有限责任公司与发行股票的公司时，只有在商业登记簿上行公告并随之在《民商事法定公告正式简报》上进行登录之后经过16天，才能在对第三人产生绝对的对抗力。”[4）《德国商法典》第15条第2款规定“此项事实已经被登记和公告的，第三人必须承受此项事实的效力。对于在公告之后15日之内实施的法律行为，以第三人能够证明其既不明知亦不应知此项事实为限，不适用此种规定”。[1]第1号欧盟公司法指令第3条第6款规定，“对于发生在上述公告后16日以前的交易（before the sixteenth day following the publication），公司不得以之对抗可以证明自己不可能知道这些文件和事项的第三人。”《瑞士务法典》第932条规定，“商事登记对于其登记声明在瑞士商务公报j出后的一个周日前，对第三人不具有法律效力”。
与商事登记消极对抗力不同，积极对抗力的理论前提是对第三人恶意推定，即假定第三人已知或应知登记事项。而恶意推定的根据则是登记或公告。因登记公示，第三人被推定已知或应知登记情况。这种情况下，若第三人却仍以不知登记事项来对抗登记义务人，说明三人有过错，其应当承受相应的后果。显而易见，上述绝对对抗力对三人不利。也正是出于这一考虑，有些国家立法对其作了缓和性规：即使登记（或公告）已经完成，也不得对抗因正当事由不知登记（或公告）的善意第三人，即积极对抗力中的相对对抗力。如根据《日本商法典》第12条的规定，“即使在登记和公告之后，第三人有正当事由不知其登记和公告时，亦同”。即不得以此对抗善意的第三人。《日本公司法典》第908条第1款再次确认了该项规则。《韩国商法典》第37条记的效力第2款也规定“虽已登记，但是第三人有正当理由未知晓，亦同”。C2）
事实上，绝对对抗力无疑是对于登记申请人有利，法律保护的天平向了登记申请人。相对对抗力保障了善意第三人的利益和交易安，但弹性的“正当事由”可能大幅增加登记申请人的风险和负担。上立法的分歧，更深层次反映了各国在知悉公示信息是第三人的权利是义务态度上的差异。笔者认为，既然登记义务人要承担登记义务，则法律应赋予其享有以登记事项对抗第三人的权利才符合公平之义，故将知悉登记事项定位于第三人从事交易的义务，更有利于实现登记义务人与第三人之间利益的平衡。