营业自由的产生及其正当性

营业自由的产生及其正当性

从历史角度考察，商事活动的正当性依赖于公权力许可的做法，来源于中世纪绝对主义政治观念。中世纪，商业城市是基于获得当地封建颔主的“特许”而存在。领主对城市的特许，起初表现为将城市纳八珂逐米邑制的框架下，使之成为封建领主臼的附庸，形成马克斯·韦伯所称的“王公城市”。其后，得到封建领主或主教赐发的“特许状”标志着城市运动的胜利，并以此来承认商业城市自治地位。“特许状”虽表明城市自治权，但仍然来自于主权者“认可”这一事实。意识形态，这种商事经营活动与主权者之间的关系，即主权者管辖以经营为核心的商业城市内部所有活动，这些活动事项只有获得主权者的特许，才可能具有法律上的正当性，其所彰显的正是绝对主义主权政治理念。中世纪后期，当统一国家建立之后，城市经营活动创造了巨大财富，使得主权者积极奉行重商主义政策。在此政策下，“城市也好，行会也好，都是一些按法人组织起来的用于特定目的的国家强制机构，它们拥有-些在业务上不得逾越在特权里所提到的限制的权利……任何违背这些限制都会被利用作为理由，在‘责问令状’的诉讼中取消特权”。因而，中世纪后期中央集权与商业活动之间以“特许”为内容的关系，其在绝对主义的政治理念上，与原先封建领主和商业活动之间的关系，是一脉相承的。
随着国家经济政策由重商主义向自由经济主义的转变，及近代政治思想对于个人自由的关注，这种做法被营业自由所取代。正如亚当，斯密描述的那样：“一切特惠或限制的制度，一经完全废除，最明白最单纯的自然自由制度就会树立起来。每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”商事经营活动不再被认为是主权者固有的支配领域，绝对主义政治观念受到自由观念与法治的严格限制。国家在经济领域的措施，可以划分为“同自由制度相容的措施”与“同自由制度不相容的措施”两类，其中，“包含着专断地、区别地对待人们”的措施，必然是受到自由与法治原则的排斥。到19世纪末，营业自由已经成为西方资产阶级国家最为基本的宪法权利之一，营业自由发展到顶峰时期，以致“法律不再强迫将要从事商事活动的人预先向行政机关申请并获得他们的批准；法律也不再要求他们提供自己具有从商资格的证明……任何人均可自由从事各种商事活动，无论这些商事活动是相同的还是不同的，可以从一种商事活动进入另一种商事活动”。在此观念下，对于经营活动而言，其正性不再源于主权者的特许，而是植根于经营者固有的自由——营业自由。营业自由首先是商人阶层对独立人格、平等身份和自由意志的渴望和追求，是商主体在营业领域中从封建特权和国家垄断、控制状态获得的一种解放，是商主体自由决定自己营业事务、选择经营事项的范围、自由行使营业管理权利的一种应然资格。正因为有了商人阶层为自由营业的抗争和独立营业资格的获得，打破了封建桎梏和公权力控制下对营业交易的各种限制，才有可能形成一种自由、向上的市场竞争关系。