营业自由——商事登记的价值基点

营业自由——商事登记的价值基点

（一）对营业自由的认识
营业自由是“一国民事主体（自然人、法人与其他非法人组织），可根据自己的资本基础自由地选择进退法律不禁止且不危害他人利益的营业领域，自主设定自己的营业目的范围和预期利益目标，为经营行为并得与其他营业主体进行交易的资格和权利”。营业自由意味着商主体资格的自由取得及身份的完全独立，商主体营业资格的应然乓享有与获得。营业自由作为商事登记制度的价值基点，其价值内涵主要体现在国家公权力与民事主体私权间的关系上：营业自由体现了公权赋予民事主体从事营业活动的自由程度，即商主体资格的获得、营业范围的选择、营业事项的变更与营业行为的终止等，当事人能够自由享有或自主决定的程度。这种关系是民事主体进入营业领域、从事营业的制度前提。营业自由集中表达了国家通过商事登记法应给予商莲对自由的满足程度，是社会经济发展的需要，更是人们维持生计的必然要求。生存权是最根本的人权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。从事经营首先是人们解决温饱问题的需要。从事经营，创造社会物质财富的权利是人的生存权的体现，是一个国家社会经济繁荣的基础，是其他一切权利的前提。故营业自由是一种基础性商事权利，是民事主体享有商主体资格及营业资格，进行营业活动的权利保证和必要条件。
（二）营业自由的宪政基础
“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或因战时经济的继续……之外，‘进入商界，并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制，营业自由是一项重要宪法权利，世界各国及地区宪法对营业自由的保护由来已久。
英国1215年《自由大宪章》第41条就规定：“除战时与余等敌对之国家之人民外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道和旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽以经营商业。”体现了早期宪法对商人营业自由的尊重与保护。法国的《人权宣言》及《1791年宪法》更为公民享有营业自由铺平了道路。法国资产阶级革命以《人权宣言》的形式宣告：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”《1791年宪法》把“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得毫无差别地担任各种职业和职务”列为宪法保障下的自然人权利和公民权利。德国1919年《魏玛宪法》第111条规定：一切德国人民，在联邦内享迁徙自由之权，无论何人，得随意居留或居住于联邦内各地，并有取得不动产及自由营生之权。惟根据联邦法，始得限制以上之规定。”营业自由的宪法化是其在资本主义阶段展最为集中的表现。1973年《德意志联邦共和国基本法》“第一章基权利”中第12条就是有关“选择营业、职业或专业的权利”的规定。1947年《日本国宪法》第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”日本通说认为，职业选择自由包含了营业自由，他们所理解的职业选择自由，是“决定自己所从事的职业的自由，包括从事自己所选择的职业的自由，即营业的自由”。除此之外，其他国家的宪法，如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》（1973年）第18条、《印度宪法》（1979年）、《大韩氏国宪法》(1981年）第119条第1项、《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第34条第1款及欧共体条约》第52条、第58条、第220条等均对自由经营权作出明确规定，可见其地位之重要。
在我国，首次对包括营业自由在内的民权做出了具体规定和列举是1912年3月11日南京临时政府参议院通过的《中华民国临时约法》，该法案第二章“人民”第6条第3项规定：“人民有保有财产及营之自由。”这是我国有史以来首次在宪法性文件中对营业自由作出规定。该立法成果意味着营业自由已不仅是资产阶级工商业者的特殊诉求和权利，而为全体国民所应当享有的基本权利。我国台湾地区“宪法”第15条也规定了“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障”，虽没确认营业自由权，但“所谓工作权乃指人民有从事工作并有自由选择业及工作场所之权利，工作权更是达成生存权之必要手段”。